http://weiyongzheng.com 又一个 WordPress 博客 Sat, 17 Jul 2010 14:12:10 +0000 http://backend.userland.com/rss092 en 有网友在评论栏上贴了《侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》第一百三十九条  【新闻侵权】的内容，我简单写了几句回复，可能没有写清楚，有学生要我进一步解释，兹从命。 为说明问题，先把这条条文摘引于下： “新闻报道侵害他人民事权益，应当依照侵权责任法第六条第一款承担侵权责任。 “人民法院审理新闻侵权案件，应当参照最高人民法院关于审理名誉权案件司法解释的相关规定。” 首先要说明，作者写这一条的用意是很好的。《侵权责任法》第六条第一款是“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，就是说“新闻侵权”属于一般侵权行为，实行过错责任的归责原则，而不是推定过错责任或严格责任。同时申明审理此类案件应参照最高法院有关司法解释，这些司法解释大多是上世纪90年代颁布的，表明在《侵权责任法》颁行后仍应继续有效（个别明显与《侵权责任法》相关规定抵触的条文当然除外），这也是应该的、必须的。 我的意见，仅限于概念和逻辑方面的问题。 “新闻侵权”这个词语，是中国特产，在英文里没有对应的词语。它产生于上世纪80年代末期若干新闻媒介或者从业员被起诉侵权（主要是名誉权）的年代。早先时候还有一个称呼就是“新闻官司”。但此語太俗，进不了学术领域，才有了“新闻侵权”。最早使用此术语的正规论文是孙旭培指导的研究生王晋闽的硕士学位论文《新闻侵权的责任分担》，完成于1990年。而在1991年于南通举行的全国首次新闻纠纷和法律责任研讨会上，以“新闻侵权”为题提交的论文，除了王晋闽的这篇之外还有多篇，作者有学者，有新闻工作者，有政府公务员，还有法官，这些文章都收入中国法制研究中心编印出版的《新闻法制全国学术研讨会论文集》中。此后进入学术著作。我的《被告席上的记者》（1994年5月出版），以“新闻侵权论”为副题。1994年9月，孙旭培主编出版了《新闻侵权与诉讼》，王利明主编出版了《新闻侵权法律词典》。1995年10月，王利明、杨立新主编出版了《人格权与新闻侵权》，此书还使用了“新闻侵权法”的术语，是我看到的最早出处。 回顾这段历史，是说明“新闻侵权”并非某个人的发明，而是针对在新闻传播领域屡屡发生侵权诉讼案件（主要是名誉权案件）这样一个法律现象而自然形成的一个术语。为什么中国要把這個領域的侵權問題單列出来加以称谓而外国没有呢？这是一个有趣的问题，我自有看法，以后有机会再说。 既然“新闻侵权”上了学术论文和著作，自然会有定义。由于“新闻”是一个多义词，可以有文体、信息、媒介、机构、行业、传播活动等多种含义，“新闻侵权”定义也有多种，此处不来一一征引。大致说来，有这样三类： 一是主体说。即是指新闻媒介及其从业员在其业务活动中发生的侵权行为。此说的缺点是排除了通过新闻媒介发生侵权行为的其它主体，除了不是专职新闻从业员的作者外，还有发表谈话的人、提供消息的人等等；在一些侵权案件中，他们或者会同新闻媒介一起成为共同被告，或者单独成为被告。如果局限于新闻媒介作为侵权主体，有些问题就不好说。 二是内容说。即是指新闻媒介上刊登或播放的内容引起的新闻侵权纠纷，其中主要是新闻报道和评论。但是新闻媒介传播的内容并不只是新闻，还可以有其它文体，如各种文章、图片、节目、报告文学，以至文艺作品。如果只有新闻媒介上的新闻作品发生侵权才叫新闻侵权，而将新闻媒介由于发表了文艺作品成为被告排除于新闻侵权讨论范围之外，似乎很难区隔；但是如果把小说、电视剧等等引起的侵权问题都算作新闻侵权，那么出版社、文艺杂志和影视制作机构等非新闻机构也可以作为新闻侵权案件的被告，显然是说不通的。“内容说”还有一个不容忽视的缺陷，就是排除了新闻信息采集过程中可能发生的侵权行为，这主要是侵犯私隐。我所阅读的一些国家的媒介法著作都是要讨论新闻记者擅自进入他人住宅、偷窃个人资料、偷窥和偷拍他人私生活等行为的法律责任的。这当然不是内容问题。 三是活动说。即是指新闻传播活动中发生的侵权行为。此说避开了确定侵权主体的困难和只问内容不问信息采集的片面性，有其优点。但是如何界定新闻传播活动又是一个问题。在我国有关主管部门的各种规章里，新闻活动越来越垄断化，新闻刊播被规定为只有经过国家批准的报刊台和新闻网站才可以从事的特许活动，新闻采编被规定为只有持有国家颁发的记者证的正式新闻机构的工作者才可以从事的专业活动。而在实际生活中，新闻信息和其它非新闻信息并不是那么截然可分的。如果按照官方对新闻活动的定义，将会有很大一部分传播活动排除于新闻传播以外，其涵盖比“主体说”还小，按此标准来界定“新闻侵权”，在操作上可能会变得毫无意义。 这是说“新闻侵权”中“新闻”一语带来的困难。前面所谈论的“司法解释建议稿”，把“新闻侵权”具体化为“新闻报道”侵权，看起来是采取“内容说”。但是这个内容太狭隘了。即使就新闻而言，除了新闻报道，还有新闻评论；更不必说没有考虑到新闻采集中的侵权行为了。 还有“侵权”一语，也存在着困难。侵权行为即tort，是损害他人民事权益而应承担民事责任的行为。但是我们国家第一起新闻记者侵害名誉权案件，恰恰是刑事诽谤案件，具有重大影响，不可不提。一些论文、专著，在“侵权”的总标题下，讨论刑事案件，总觉得不那么对劲。我想这也许是有的百万字巨著宁可采用“新闻官司”那样的大白话，而没有故作庄严地使用“新闻侵权”“媒介侵权”的一个考虑。 現在這件“司法解释建议稿”是一批民法学者起草的，不会把刑事问题混淆进来。条文把“侵权”具体化为“侵害他人民事权益”，自然完全符合侵权的定义。但是下一款说到“审理新闻侵权案件，应当参照最高人民法院关于审理名誉权案件司法解释的相关规定”，这就发生了严重的不对称。就算按照“内容说”，新闻报道可能侵害的民事权益，不仅有名誉权、隐私权、肖像权等人格权，还会有著作权等知识产权，難道侵害其他民事权益的“新闻侵权案件”都参照名誉权案件的司法解释吗？前面说到，“新闻侵权”的术语，本来就是针对涉及媒介的名誉权案件（那时还没有独立的隐私权案件，肖像权案件较少）而提出来的。早期也有些“新闻侵权”著作如孙旭培、王利明的书，包括了侵害著作权问题。但是我们知道，关于著作权等知识产权的法律，我国很快都形成了配套的体系，此类权利在新闻报道中的保护和侵权救济问题，有机地融合在相关法律体系之中，已经没有必要单列一个好比“新闻侵害著作权”这类的专项了。所以大多以“新闻侵权”为题的论著，都不涉及著作权等知识产权问题，這個術語基本上成为“新闻侵害人格权”的简称。再说《著作权法》《商标法》等知识产权法，与《侵权责任法》属于同一位阶，它们是特别法和一般法的关系，特别法优于一般法，这是常理，如果在一般法的司法解释里规定适用特别法，那是画蛇添足，但是现在这样处理，則又挂一漏百。而如果明言此處新闻侵权只指新闻侵害人格权，在论著中可以，在正式的法律文件中则不行。如何處理，確實有點為難了起草人。 本世紀初，人們开始把“新聞侵權”扩展为“媒介侵权”，这对于克服前举三说中的有些缺陷是有意义的。这里说的“媒介”，是大众媒介的简称，而不包括点对点传播如信件、电话等媒介，这在传播学上是允许的。但是人们很快发现，随着传播科技的迅速发展，大众传播的形态也发生了根本性的改变。大众传播不再仅仅是必须设置一定的组织才能实施的专业行为，任何个人通过互联网、手机等自媒体发布信息都可以收到大众传播的效果，若干案例表明，从侵权行为的损害结果来说，自媒体与传统的大众媒介是同等的。有人简单地认为只需修改一下“媒介”的定义，把它扩展到互联网、手机等就行。殊不知，自媒体的行为主体（个人）与传统的大众媒介从法律地位到确定侵权责任的注意义务标准以及行为人和载体的责任分担等，都存在很大差异，必须谨慎地区分开来，这在我国尤其如此。以“媒介侵权”一言以蔽之可能没有那么简单，所以《侵权责任法》第三十六条需要对互联网上发生的侵权问题作出特别规定（附带说：这个“司法解释建议稿”关于第三十六条的设计为平衡网络用户、服务商及被侵权人之间权利作出了值得肯定的努力）。不知这是不是这个“司法解释建议稿”坚持使用“新闻侵权”而不用“媒介侵权”的一个考虑。 有人会问：那么你主张怎么写呢？我说，无论是“新闻侵权”还是“媒介侵权”，我都是较早使用并且到现在还在使用的。不过，这都是在学术论著中，作为对某个特定法律现象的称谓而使用的。前文说到的一些缺陷，有的就在我的文章中出现过。这种不严谨在文章中也许可以存在，但也應該作出特别说明予以澄清；而在法律文件中作为法律概念则不能允许。目前，我还只能指出建议稿中的不足，但是还无法提出如何修改的正面意见。 http://weiyongzheng.com/archives/31370.html 《新京报》诉浙江在线侵犯著作权案是一件很独特的案件：《新京报》发现后者未经授权长期转载它发表的文章，日积月累，总计7706篇；于是诉至法院。但是问题在于《新京报》是不是拥有维护这些文章著作权的诉权，也就是说是不是拥有这些文章的著作权。文章的著作权归于作者，即使如《新京报》所说全部是本报编辑、记者的职务作品，而按照我国《著作权法》的规定，若无特别约定，其著作权还是归作者所有。尽管《新京报》逐一与这些文章的作者签订了协议并作了公证，但是法院还是认为这些文章的作者分属500多人，有不同的诉讼标的，构成多个独立的诉讼，应该分别审理。《新京报》表示异议。官司打了三年，还在这个程序层面上争持不休。 这个案子的前景如何，不能妄评。我只是想，这样劳师兴讼，值吗？ 在以前，根据最高人民法院2000年的司法解释，互联网与报刊之间互相转载文章是适用法定许可的，但是这条规定在2006年底取消了。这是由于当年7月实施的行政法规《信息网络传播权保护条例》第二条明确规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”。《新京报》起诉的法律依据就是《著作权法》有关信息网络传播权的规定和行政法规的这条规定。 不过，现行的2001年修正的《著作权法》还根据《伯尔尼公约》的规定，对媒体之间的合理使用设定了这样的一条： “报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。” 这个案子中7000多篇文章，我想应该有相当一部分是属于此类时事性文章，就是说，报刊台（即我们通常所谓“传统媒体”）可以合理使用，相互转载转播可以不必许可，不必付酬。 当然，这里头没有提到互联网。但是这里说的“……等媒体”，谁能说，不是为互联网预留空间呢？不是说，互联网是“第四媒体”吗？要知道，《伯尔尼公约》的相关条文中，在报刊、广播之后是列有“向公众传播”（the communication to the public）一语的，这个用语，正是我国设置“信息网络传播权”的来源。但是在我国，至今为止并无任何法律性文件，解释这个“……等媒体”就是包括了互联网站，《新京报》或者文章的作者依法有理由维权，而浙江在线当然也不能以合理使用作为抗辩的理由。 那么互联网站是不是可以或者应该列入“……等媒体”呢？ 对于时事性文章为什么列入合理使用，全国人大常委会法工委编的《著作权法释义》有这样的讲解： “一般说来，时事性文章是为了宣传、贯彻党和国家某一时期或者某一重大事件的方针、政策而创作的。这种文章时事性强，政策性强，目的性强，通常需要以多种不同的宣传渠道，使之更广泛深入地传播。因此，……纳入了合理使用的范围”。 前述的法定许可，这里的合理使用，用现在习用的语言说，都是在公共利益和著作权利益之间寻求合理的平衡。列入合理使用的时事性文章，除了“释义”中说的宣传功能外，其中内容也与民众的经济、政治生活密切相关，民众享有知情权。那么互联网上的传播不是更加可以满足这些利益吗？特别是像浙江在线这样具有相当公益性质的新闻网站，为什么要比“传统媒体”“矮”一头呢？ 我说值不值这样打官司，主要就是指这些时事性文章不仅在“传统媒体”上而且也在网上自由传播，它对国家、对社会、对公众的益处可能大大超过文章作者和发表者为此减少的收益。何况，他们也是会获得补偿的。网上的广泛传播，扩大了文章的影响，自然也提升了文章作者和发表者的影响，他们在这方面得到的无形收益，肯定远远高于转载费之类的有形收益，那才几个钱呢？成年累月地打官司，那要投入多少人力物力啊？为什么不算一算这笔帐呢？ 我不是要对这个案子妄断是非，也不是要对法律条文妄加解释，我没有这个权力。我只是借这个事说一个观念的演变。版权问世三百年来，从印刷媒体到电子媒体到如今的数字媒体，从权利主体到权利范围到保护手段，都处于不断扩张之中。但是，就在数字媒体出现之际，出现了一个逆转。這就是最初興起於软件界的copyleft运动。copyleft是倡导者生造的一个词。Copyright（版权）后一半right（权利）又有“右”的意思。那么copyleft（left是“左”的意思）就是对版权保护的“逆反”。不过Copyleft不是不要保护版权，而是著作权人主动放弃一部分权利以促进作品的自由流通。参与copyleft的作品会标示一定要约，例如“署名”或“署名、非商业使用”或“署名、非商业使用、不许演绎”等，在要约范围内，人们可以自由使用，不需征得许可和付酬。另一个Creative Commons（CC，中译“创作公用”“创作共享”）运动，则进而提倡把这个原则延伸到文字、音乐、视听作品等领域。所以copyleft的意思简单说，就是著作权人主动允许社会对自己作品的合理使用。 Copyleft和CC的倡导者认为，现今大量版权利益已不属于作者，而是被大公司垄断，失去了促进文化繁荣发展的初衷，而是成为一种阻碍，所以必须来一个逆反，让社会能够自由使用作品，而有关作品也可以在自由使用中得到改进。这项运动在软件界得到了普遍的响应，也得到了社会的支持。在自由软件基金会的网页上，可以找到4000多个自由软件清单，允许用户自由下载和复制、散发，这些软件包括操作系统、数据库管理、文书处理、防病毒、语言处理等等。据一项统计，2004年，全球服务器操作系统使用自由软件的比例为32%，网页服务器使用自由软件的比例为73%，数据库使用自由软件的比例为11%，电邮服务器系统使用自由软件的比例占41%。我们今天能够免费下载使用各种杀毒、录入、翻译等软件，在网上运行自如，正是得益于这个copyleft运动。 Copyleft 运动也进入了文字作品等领域，著名的维基百科就是。它所提出的协议允许任何人自由使用，可以复制、修改和再发布，只要新的版本也同样遵循同样的许可，并且注明来自于维基百科。有不少博客网站，也标明了类似协议，例如在我的博客首页右上角就可以找到CC的符号和要求“署名、非商业使用、禁止演绎”的约定。其实，大多数网络作者，写作的目的并不是赚取稿费，而是表达自己的见解，他们一定高兴自己的作品被复制和转贴，所以他们其实都是copyleft的潜在的支持者和实行者。 要知道copyleft运动的具体理念，可以看CC运动的倡导者、法学家莱斯格（Lessig）的著作：《思想的未来》《代码》和《免费文化》（Free Culture，也可以译作“自由文化”），都在中国大陆出版了中译本。它可以使那些斤斤计较于索取作品转载费之类的人们大开眼界。 http://weiyongzheng.com/archives/31356.html 在2010年3月11日的一家党报二版的右下角看到一则不足七行的消息：出席两会的四川省委宣传部常务副部长的侯雄飞代表说：“记者没有不该提的问题，就看你怎么答。”我认为这位代表的话是明智的。 对记者，我有一比，像蝴蝶，到处飞来飞去采花，为春光添色。别以为采花粉、花蜜只对蝴蝶自身有用，有很多植物如果少了蝴蝶替它们传粉就会绝种。记者嘛！新闻学一贯提倡记者的眼睛，记者的鼻子。只有视野宽，嗅觉灵的记者才能抓到好新闻。其实，记者还得有个勤快的腿、好问的口。有“问”方有“记”。不好问的记者不是好记者。“记者”这一职业本不叫记者，19世纪70年代有中国称“访者”。只是到了1899年在《清议报》第7期上才出现“记者”一词。“访”者，问也。 问，应当是无禁区的。既然你是准备接受记者采访的，就不能怕记者提问、发问、试问、借问、考问，甚至是对于那种“打破砂锅问（纹）到底”的追问，都应当表示欢迎。有问就有答。“答”倒是有讲究的。几十年前有个国家的元首喜欢用“是的，就是这样”、“不，不是这样”斩钉截铁式的回答，虽不是最好，但也不失为一种方式，况且也有人喜欢这般干脆。记得有西方记者问周恩来：“你身体保养得这么好，请问你平常吃些什么东西？”照理这是个回答起来颇为罗嗦的问题。可是周恩来只用了一句既简练又准确的话就回答完了。周答曰：“我是按东方人的生活方式生活的。”作为答记者问最忌的是耍态度。几年前，大洋洲一个国家的总理在记者穷问时，有点急，随口说出了类似“他妈的”的话，结果引起轩然大波，受世人谴责，只好在第二天就向记者陪礼道歉。有人说如不道歉，总理的位子会成问题。 记者是民族的血液，国家的快车道，上下都应当善待记者，善用记者。问者无忌。四川那位代表的箴言在版面安排上，似乎应该再往上提一提才好。不知读者诸君意下如何？ http://weiyongzheng.com/archives/31352.html Recorder事件，在网上持续发酵，但也特和谐。其实，此事没有什么可多討論的，因为是非太明确了。我摘引以前几段官方人士的谈话如下： 新闻出版总署新闻报刊司有关负责人今天特别指出：“在新闻记者证上增加这一内容，是适应国家近年来对新闻工作更加公开、更加透明的要求，特别是适应《政府信息公开条例》等法规的要求确定下来的，各级政府部门需充分尊重新闻机构对涉及国家利益、公共利益的事件依法享有的知情权、采访权、发表权、批评权、监督权。新闻机构及其采编人员依法从事新闻采编活动受法律保护，任何组织和个人不得干扰、阻碍。各级人民政府应为合法的新闻采编活动提供便利和必要保障，及时主动地公开信息或向采访记者提供涉及采访事件的真实信息，不得对已经核实的合法新闻机构及其采编人员封锁消息、隐瞒事实。没有正当理由，公职人员不得拒绝采访。”（《中国青年报》2009年2月11日） 新闻出版总署新闻报刊司负责人答：“记者的采访权是公民知情权的有效实现形式，是国家授权新闻机构代表最广大的人民利益行使公民知情权的具体实现方式，是新闻机构赋予新闻记者的一种职务权利。给新闻记者颁发记者证，根本目的是让新闻工作者能够更便捷地履行其职务行为，更快速地使公众的知情权在最为广泛的范围内实现。” （《中国新闻出版报》2010年2月22日） 现在这件事情，套在这些宣示下，不是正合適吗？ 有人公然挑战国家授予新闻记者的职务权利，你们作为代表国家的授权机构，怎么一声也不吭了呢？ 至少，还得捍卫一下你们颁发的规定和证件，以及说过的话吧。 http://weiyongzheng.com/archives/31346.html 国家新闻出版总署官员近日就发放新闻记者证和“网络记者”的合法性等问题，向记者发表谈话，是一件很有分量的官方表态。在2009年《新闻记者证管理办法》发布实施后，我曾经写过一篇《微型新闻记者法出台》，主要是指出这件部门规章不是一般的对发放新闻记者证作程序上的规定，而是从制度层面上就我国新闻记者资格和权利义务等作出规范。看了总署官员的谈话，感到我当初对“办法”的理解不错，他的看法有许多与我文中观点相同。例如： http://news.xinhuanet.com/zgjx/2010-02/22/content_13023560.htm 第一，肯定了新闻单位的设立和新闻记者的权利来自国家授权。谈话称，采访权是国家授权新闻机构代表最广大的人民利益行使公民知情权的具体实现方式，是新闻机构赋予新闻记者的一种职务权利。而商业网站不是新闻单位，没有批准合法采访和首发新闻的资质，所以不可以采访新闻。这也是符合事实的。我国报刊、电台、电视台等新闻媒介的设立一律实行许可制，新闻记者资格也是通过发放记者证的途径实行许可制，许可制就是（对普遍禁止的）解禁与（就一般人不能享有的）授权的结合。所以并不是基于什么言论自由、表达自由等人所皆有的普遍权利。 第二，指出了新闻记者的工作是一种职务行为，具有公务性质。这种公务性质是各级政府和职能部门要为新闻记者采访活动提供必要便利和保障、同时加强监督管理的根本原因。这也为前一时期有关新闻记者采访报道是不是实施公务、新闻记者可否成为索贿受贿等渎职罪的主体作出了明确结论。 第三，指出新闻记者的采访报道同公民个人的言论出版自由是不一样的。新闻记者活动既然是职务行为，必定要受到职务上的约束：必须严格遵循新闻出版的法律法规、党的宣传纪律和新闻职业道德，执行所在新闻单位提出的新闻报道要求，依法持证从事采访报道活动。所以不能把新闻记者的新闻报道等同于普通公民的日常言论。公民言论不能违法，但是不能要求他们遵守宣传纪律（很多纪律公民不知道，比如我就不知道），也无法遵守新闻职业道德（没有学过，像我这样专业人士除外），官员还没有提到共产党党性原则和各新闻单位自律性规范，我想这更是不言而喻的，自然也不能要求普通公民遵守。 第四，明确肯定了新闻采访权利的专有性和排他性。既然新闻采访必须持证进行，那么没有新闻记者证的人就不可以进行新闻采访。我在“微型”一文中说在我国“公民记者”“独立记者”并无合法地位。这位官员说得更为肯定：所有以“网络记者”名义进行的新闻采访活动，都是非法的，大家可以拒绝采访，也可以向新闻出版总署举报，以便查处。 另外我发现这个谈话具有前所未有也是我未能想到的新意，就是把新闻记者的权利与公民宪法权利和人权联系起来： “新闻记者行使的采访权和报导权从某种意义上讲是代表了人民的知情权、表达权、参与权和监督权，代表了宪法赋予公民的基本权利。” 我感到，这是官方就新闻传播领域的公民宪法权利的罕有表述。但是这个表述太简单了，我很不理解。这里提出来供思考，也向新闻出版总署的官员请教： 首先，前面已经说过，官员明确说：新闻记者的权利与公民的言论出版自由的权利是不一样的。从我刚才介绍表明，这种不一样是指，新闻记者的行为要受到更多的约束。那么官员这个“代表”之说是不是意味着，公民言论出版自由也要这样压缩到新闻记者权利的范围呢？ 其次，宪法是写着公民权利的一张纸（列宁）。宪法所要调整的重要内容就是人民与政府之间的权利和义务关系，政府是人民授权建立的，政府这种“代表”人民管理国家的资格和程序是由宪法所规定的。人民同时必须保留自己的基本权利，宪法规定公民权利的一个重要目的，正是为了防止政府权力对于公民权利的过分限制和侵犯。那么宪法规定的公民权利还可不可以请专门的機構或群体来代表呢？生命和健康权可以代表吗？人身自由可以代表吗？选举权和被选举权可以代表吗？通信自由和通信秘密可以代表嗎？怎样从理论上来阐述这种“宪法权利代表论”呢？ 再次，《新闻记者证管理办法》是一件部门规章。它来源于国务院关于确需保留的设立行政许可的决定第333项的授权。这项授权的内容仅仅是“新闻记者证核发”。“办法”就新闻记者资格和权利义务等等制度性的规定，并不在授权范围之内，如果说，这还是在新闻出版行政部门行业管理范围内的固有职权，那么现在又同公民宪法权利挂起钩来，人们不能不问：一件部门规章，有规制公民宪法权利（例如把宪法权利交给特定人群或机构来“代表”）的权限吗？ 谁有以教我？ 　 http://weiyongzheng.com/archives/31334.html 电影《孔子》（香港片名《孔子之决战春秋》），拍到这样，已属不易。但有人把它說成與《阿凡達》“對決”，那根本不屬于一個數量級。 孔子是个学者、思想家，他既不是帝王将相，也不是才子佳人，生平没有太多戏剧性的事情。 他的真正政治活动，也就是在鲁国当中都宰、司空和司寇，以及摄相事（代理宰相）那一段。电影集中写了他这一时期与鲁公和三桓其中主要是与季孙氏的关系，是于史有据的。特别是齐鲁夹谷之会和堕三都，也许就是孔子最重要最有刺激性的政绩了。有戏可编，还不错。“路不拾遗”之说，无法用戏来表现，只好通过别人的嘴说出来。至于孔子与阳货的一段纠葛，虽然以前说得很多，但是扯进来可能太复杂反而枝蔓不清。诛少正卯，虽然《史记》有载，但是疑偽颇多，而且少正卯的形象过于抽象，很难纳入鲁国政治大局，舍弃也是对的。 孔子一生，除了母亲和妻子，没有别的女人，而一部电影，没有女人是不行的。此外唯一的女人就是南子，虽然她在孔子一生中其实并不重要，但是电影还是得表现，并且抬到主角地位。这一段我以为是失败的。从前林语堂编《子见南子》，两人讨论性解放，那是“戏说”。我看电影，先看到南子制止卫灵公的太子接纳鲁国叛臣的建议，说了一番政治见解；孔子又对学生说卫国的权力可能不在卫君手里，心想电影大概要把南子表现成一个政治女人了，这不是不可考虑的，在春秋时代女人干政的事情有好些。但是两人见面，南子劈头就问，仁者爱人，不知夫子爱不爱我这样名声不好的女人，完全背离了南子作为国夫人的身份。接下来是两人近距离对视，旁边一个侍者也没有，似是无情又有情，暧暧昧昧的，也完全不合情理。还硬把“《诗》三百一言以蔽之思无邪”，“未见好德如好色者也”套到这种场合，不伦不类。这是电影的严重败笔。 孔子流亡以后，就没有多少戏了。他的基本生平都知道，也不会有悬念，就这样在电影院坐到结束。 孔子思想的核心概念是“仁”，“仁者爱人”是他的伦理思想，“克己复礼为仁”是他的政治思想。所谓周礼，即君君臣臣父父子子，礼乐征伐自天子出则天下有道，那一套。孔子同季孙氏、同齐国的斗争，主要是出于他的政治思想的推动。但是这套政治思想，当然不好表现。电影主要是从表现“仁者爱人”，从反活人殉葬开始，但是这同后面的政治活动并不接榫，看不出孔子思想的脉络。 电影是艺术，允许虚构，颜回、子路，都不是在孔子流亡的时候死的，现在这样表现自然也可以。 最后鲁国当政者承认当年排挤孔子错误，敦请孔子回国，孔子到了国门，流泪下拜，亲吻故土，爱联想的人们不知又会联想什么。 http://weiyongzheng.com/archives/31324.html 魏永征注：陆沪生此文，刊于其本人博客，现于转贴。所谓“媒介审判”一语，有些人非常忌讳，认为我国根本不存在这种现象，那么本文所批评的这种情况，算不算呢？我们并不是非用这个词语不可，但是新闻媒介利用手里的话语权，干预司法的问题，源流深远，有其“中国特色”，本文实际上已经追踪了它的根源。 　　去年12月14日，中青报发表了记者郑琳等人的长篇报道《重庆打黑惊曝“律师造假门”》，这篇将还未经受法庭审判的李庄律师指为“罪犯”并在此基础上传达出对中国律师刑事辩护价值功能的否定性评价的“檄文”，迅即在全国引发轩然大波。12月17日，郑琳记者在博客上发表《回应重庆“李庄律师造假门”质疑》一文，立场不变，观点不变，唯独承认的一点，只是她的报道有“从专业的角度看不够完善的地方”，“的确有些地方用词不当”“有些地方对信息来源的交代不完整”，如此而已。 　　郑林琳记者据称已有15年法治报道的历练。如果真是这样，她的这些话就不止是令人感慨，更是令人震惊了。问题仅仅在于“从专业的角度看不够完善”吗？ 　　不然！ 　　去年九月中华全国新闻工作者协会第七届理事会修订的《中国新闻工作者职业道德准则》明确要求，新闻工作者要“维护司法尊严，依法做好案件报道，不干预依法进行的司法审判活动，在法庭判决前不做定性、定罪的报道和评论  ”。众所周知，李庄案去年12月30日才开庭审判，作出判决则是在今年1月8日。郑琳记者可以据此比照一下自己那篇“在法庭判决前”就对李庄“定性、定罪”的报道，扪心自问一下：这样做是不是逾越了上述职业道德规范？ 　　我国《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。郑林记者可以据此再比照一下自己那篇“在法庭判决前”就对李庄“定性、定罪”的报道，扪心自问一下：这样做，是不是“维护司法尊严，依法做好案件报道，不干预依法进行的司法审判”，是不是违反了法律的基本原则？ 　　我国《刑事诉讼法》第三条规定，“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”；第七条则规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”；第十一条还规定，“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。郑琳记者应该知道，这一整套关于侦查、起诉、审判和辩护的诉讼程序制度设计，体现着社会主义法治的“程序正义”原则，就是为了互相制约互相监督，就是为了做到不枉不纵，实现司法公正。然而，按照郑琳记者那篇报道的时间节点，及其贯穿始终的被警方抓起来的人就是百分之百的“罪犯”的思维逻辑，不要说辩护没有意义，就连检察机关提起公诉、法院审判也都没有必要。其深层理念，是不是认为这一整套法律制度设计统统都应该废除？是不是也表明了对“程序正义”的深恶痛觉？ 　　郑林记者以“法官”的口气在其博文中宣称，“但到目前为止，没有证据证明李庄是被打击报复”，“从我采访的多位当事人及专案组提供的证据看”，李庄有罪的“证据链是完整的”，“有一位同行对我说：‘李庄可能是被刑讯逼供的。‘我说，‘我们可以这样想，但需要证据’。“从目前来看，支持的也好，但对的也好，具体到李庄事件，我认为，应该回到事实本身，回到证据”。 　　且不说郑琳记者无权代替检察机关和法院审核证据真伪，判断“证据链”是否完整，既然郑琳记者如此重视“事实”如此重视“证据”，试问，李庄这个最直接最重要的报道对象，郑琳记者为什么不采访？既然郑琳记者也认同李庄可能被刑讯逼供的“大胆假设”，为什么不通过采访李庄以“小心求证”？“但需要证据”——在不能指望警方主动提供此类相关证据的彼时彼刻，全面调查，获取“证据”，搞清“事实”，尽可能排除疑点和疑问，这难道不是一个意识健全有职业素养的记者最应该做的事？新闻从业15年，郑琳记者应当知道“真实、准确、全面、客观”是新闻报道的生命，这也是《中国新闻工作者职业道德准则》提出的要求。无论报道对象是什么人，在正常情况下，都应该接触采访，以做到兼听则明。何况有重庆警方提供的特殊便利条件，只要不是达成了某种不可为外人道的默契，郑琳记者是完全可以做到采访李庄本人的。偏听偏信是新闻报道之大忌，这是新闻记者的基本常识。显然，郑琳记者“需要证据”却不去调查搜集证据，非不能也，乃不为也。 　　如果郑琳记者确信李庄有罪仅仅只是作为个人观点，谁也无法禁止，而且也无碍大局。问题在于，郑琳记者以职务行为之利，将一面之词或者说是警方观点作为“个人观点”，再作为确定的事实，通过有影响力的媒体，赶在法院判决之前甚至早在警方侦查阶段就搞出“媒体定罪”，进而“引导舆论”。这样的报道，岂是“从专业角度看不够完善”、“用词不当”、“有些地方信息来源的交代不完整”之类文过饰非之语可以搪塞的！ 　　郑琳记者的辩解博文再一次证明，她的那篇广受争议的报道，无论出于急功近利“抢新闻”还是其他更为深远的动机和目的，从新闻专业角度看，恰恰不是“不够完善”的问题，而是在根本上不合格。其根源就在于漠视法治准则和违背新闻职业道德。从郑琳记者博客中看，她15年的法治报道生涯中，对国家对人民对法治不乏建树，那么，这一次的巨大落差究竟从何而来，这种无所顾忌无所约束的“激情”，对“重庆打黑”在法治框架内进行有害还是有益？那篇报道引来的“一片叫好声”中所蕴积的民众情绪，郑林记者是应该陶醉于其中，还是需要由此清醒自省一番？ 　　不能不提及的另一个问题，是郑琳记者署名的这篇报道，据一些媒体披露的是重庆警方提供的通稿。真相究竟如何，郑琳记者博文中对此未予置评，我们不得而知。但《新闻工作者职业道德规范》明确要求，“刊播新闻报道要署作者的真名”，要“尊重他人的著作权益，引用他人的作品要注明出处，反对抄袭和剽窃行为”。如果其他媒体披露属实，除却郑琳记者报道内容的争议不谈，原作者出于某种目的，心甘情愿见自己的作品送给郑琳记者，让她以自己的名义发表，甚至放弃了联合署名的权利，这种做法属于什么性质？这类“不劳而获”但又与抄袭和剽窃有所不同的“中国特色”新闻现象，当然为有自尊的新闻工作者所不屑，但如何从新闻职业道德角度作出评价，如何从著作权角度作出界定，却又不能不说郑琳记者给中国新闻界出了一道值得思考的课题。 　　（2010年1月25日） http://weiyongzheng.com/archives/31318.html 昨晚上海消息：中国移动上海分公司18日表示，目前已经对发送低俗内容的手机号码开始“叫停”：一经发现有手机号码发送黄色短信等不良信息，将暂停该号码的短信功能，并移交相关部门进一步处置。 http://tech.sina.com.cn/t/2010-01-19/17313786196.shtml 手机是什么？手机是通讯工具，绝大多数手机使用者传播信息是点对点：peer to peer，此类信息属于通信双方的秘密。此条消息一出，有人就提出：夫妻之间、恋人之间，谈情说爱，耳酣眼热，兴许“涉黄”呢？你们也要干涉吗？ 消息说：中国移动上海分公司介绍，“不良信息”的认定主要依据有关部门已经确定的13项“低俗内容”的技术标准，包括“表现或隐晦表现性行为、令人产生性联想、具有挑逗性或者侮辱性的内容”，“对人体性部位的直接暴露和描写”，“以挑逗性标题吸引点击的”等。我这里“坦白交代”：昨晚我就同我的学生在通信中谈论了乳房了。学生说，她的母亲患癌症动手术了。我问什么部位呢？她说：乳房。我说：乳房癌现在治愈率比较高，不要紧的。乳房是属于“性部位”吧？这样通信，以后还可以吗？ 什么叫“隐晦表现”？什么叫“性联想”？什么叫“挑逗”？鲁迅说过从短袖想到杂交的“性联想”的名言。联想在很大程度上取决于人们的主观意识，好比有的中国人看了Avatar联想到拆迁户，而这是J.Cameron做梦也想不到的。如果检查官有高强的性敏感，要从短袖子联想到“性”，硬说某一张短袖照片是“挑逗”，是不是要禁售所有的短袖衣衫呢？ 公民之间的通信，受到宪法保护。我国《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 中国移动上海分公司是个什么机构？是公安检察机关的下属吗？外围吗？它同公安检察浑身不搭界，它就是一家以通信服务为主营业务的商业公司，属于《宪法》条文“任何组织或者个人”之列。它凭什么可以任意审查和阻止公民的通信呢？ 是不是可以以“反低俗”的同样理由，邮政企业拒寄情书、电话公司截断恋人的电话粥呢？ 《宪法》是我们国家的根本大法，身系国家安危存续。以“反低俗”为名公然挑战《宪法》，是绝对不能允许的。这个第四十条的条文，在过去的《宪法》中，“除因……”以后的文字是没有的，是1982年修宪时加上去的。为什么呢？这是总结了十年动乱的教训，公民权利遭到践踏，任何一个头头就可以任意拆阅信件、截听电话，造成了严重的社会灾难，这才在《宪法》中明确规定只有公安和检察机关有检查通信的权力，而且有两个前提，一是“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”（注意：“低俗”不属刑事犯罪，刑法没有低俗罪），二是“依照法律规定的程序”。条文昭昭，毫无歧义，岂容藐视？现在一家商业公司，就可以轻易开这个口子，那么《宪法》别的规定可不可以“突破”呢？这样做的遗患是什么呢？你们想过吗？ 我真切地呼吁我们的政府和人大，关注这件事情，果断制止此家公司的这种藐视宪法的行为，維护宪法尊严。 “反低俗”，不能以放弃《宪法》为代价。 http://weiyongzheng.com/archives/31301.html 这是陆沪生兄这本文集中一篇文章的题目，我拿来作为应沪生兄雅嘱为他的文集写几句话的标题，应属“合理使用”之列。作者此文质疑的是1999年3月最高法院颁行的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》中对新闻记者用笔的“技术性限制”。而在另一些篇章里，作者一直都在更广义的层面上为记者权利执着地呼唤。可以说，“请让记者用笔”是这本文集的一个“主旋律”。 作者自己身体力行，作为以政法报道和评论驰名于沪上的资深新闻记者，笔锋所及，涵盖整个法制领域：就法律部门而言，他几乎是全方位地关注宪法、民商法、刑法、行政法、诉讼法等诸多领域；就立法执法程序而言，进入他的视野的，包括了各种法律（广义的）从制定、实施、适用、违反、诉讼到制裁等几乎贯彻始终的诸多议题；就提出的问题而言，既有法律的空白，又有执法的悖谬，法理的纠误，还有对腐败的抨击。这就是记者本色，作者是记者而不是学者，记者区别于学者的，并不在于学问深浅，而在于记者用笔的平台远远大过学者，学者搞宪法的可以不顾民法，弄程序的可以疏于实体，记者则不可以。记者必须时刻面对现实，法制记者就必须关注社会法律现象的全部。作者的实践也表明，我国法制记者用笔的天地还是相当宽泛的，至少比有的地方要宽，这是我一贯的看法。 关键的问题在于新闻记者怎么用笔。作者出身法律专业，谙熟各门法律知识，有的难题，到他笔下，形同庖丁解牛，游刃有余。例如评论正在审理中的案件，在有的地方是禁区，在我国虽然没有明文规定，但是一般也视为畏途，因为弄得不好，影响公正审判，这也是所有负责任的媒介人不愿见到的。而在这本文集中，作者不止一次碰了这类“硬骨头”。我见到文集中有一篇对一起非法拘禁案的评论，一家酒店捉住了一个偷自行车的年轻人，问话三小时，事后母亲开了煤气“偕子自杀”，为此检方要追究酒店保安“非法拘禁”的罪责。评论根据刑法行为和结果之间因果关系的原理，指出母子之死并非三小时问话的必然结果，而是母亲对儿子劣行痛心疾首一时想不开而造成的悲剧，进而对检方指控犯罪提出质疑。据文后注释，此案数月后以检方撤案告结。这样的评论是不是在干预司法呢？我想不是，全文完全立足于摆事实，讲道理，足以给检、审双方提供有价值的参考，而完全不同于有些煽情炒作的所谓“监督”文章。要做到言之成理，记者就必须具备相当的专业知识和修养。沪生兄是记者不是学者，但是在法律专业方面，他是学者型记者。我看他一篇关于肖像权的文章，列举历年肖像权案件，林林总总，比我去年见到的一篇学位论文还全，他对肖像权案判赔金额差别悬殊的质疑，现在来看恰与去年底通过的《侵权责任法》的有关规定相合，足见他在有关领域内用功之勤。正因为这样，他不但敢于用笔，而且善于用笔，对于我国法治建设发挥了积极的作用。 作者自己正确用笔，也反对那些乱用笔的现象。我不止一次看到他引用刑诉法第十二条的规定，批评在报道和评论中“未审先判”、加人以罪的“奇文”。我以为这是抓到了问题的要害。法制报道和评论的难度，正是在于它不只是涉及司法的公权力，还涉及诉讼当事人的人权，其中核心的一条，就是无罪推定。作者正确地指出，我国只是在刑事诉讼法里规定而且只规定“不得认定有罪”（而不是“推定无罪”），这既是进步又有不足，但是绝不等于媒介人可以不理会这条规定（大意）。我觉得，新闻界有些朋友不能接受有关“媒介审判”的批评，以为媒介管媒介说话，法庭管法庭审判，有何相干，殊不知“媒介审判”和“媒介监督”或曰“舆论监督”非但风马牛不相干，而且完全背道而驰，其严重危害正是在于忽视甚至侵害了诉讼当事人的人权，同时也是对正当的司法权威的藐视。坚持无罪推定，是国际新闻界共同恪守的基本底线，著名的“关于媒介和司法的马德里准则”就确认新闻媒介可以“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论”。作者如此重视刑诉法第十二条对案件报道的规范，说明他与我之间具有根本的共识，良可欣慰。 无论是记者还是学者用笔，都是一项智力活动。所以怎样用好笔、不乱用笔，主要是一个自律问题，这包括行业内部制定一定规范，以及像作者这样的资深记者通过同行之间的切磋交流，来不断提升记者的社会责任意识和专业水平等。由公权力出面管头管脚，只准这样说不准那样说，非但不符合保障基本权利的普世准则，也违背了人类精神活动的规律。这本文集中呼吁保障记者权利的的一些意见，已经被历史证明是正确的。前面提及的《请让记者用笔》中质疑的那条“考虑不周”（梁书文大法官语）的最高法院规定，事过十年，已在最近的最高法院新规定中悄悄地删除了。而南方某省对案件报导的限制，也因与社会进步和法治原则明显背离成为了历史。这些事实都表明，公权力并不永远都是正确的，一些举措如果有人“唱反调”，用不着大惊小怪，若能闻过则喜，反躬自省，从善若流，工作只会做得更好。现在流行讲新闻记者的社会责任，公权力是不是也应当想一想自己的社会责任呢？ 陆沪生兄是我20年前老友，他以前服务的几家媒体，我也都曾是基本作者，只是近10年来不在上海，未通音问。如今获悉他将出版自己的文集，十分高兴，谨此表示祝贺，相信他会有更多好作品问世。 http://weiyongzheng.com/archives/31288.html  魏永征附记:我的太太去了一次杜拜,归来写了此文,已发于《理财》周刊。这说明了一个道理：我们处于媒介包围之中，所感知的环境，其实都是“拟制环境”（pseudo environment），必须以亲身感知的现实环境来加以校正。媒介不可不信,不可全信,尤其不可搞媒介迷信。   圣诞前夕，笔者有幸到阿拉伯联合酋长国观光考察，亲历刚刚经过金融危机洗礼的迪拜、阿布扎比、沙迦等酋长国，一个强烈的感觉是：迪拜危机被明显夸大了，它只是一场普通的感冒，而绝非让世人恐慌的“金融甲流”。 迪拜危机表现为债务危机，肇事主角迪拜世界（Dubai World）遇到的主要是现金流问题，而不是资不抵债的问题。因为迪拜世界本身资产就达1000亿美金，而债务不过600亿上下；更何况其拥有的大部分为不动产，既不是股票、债券等虚拟资产，更不是花里胡哨的金融衍生品。如人工打造的棕榈岛，全球第一高楼818米的迪拜塔，继七星级帆船酒店后刚刚开业的八星级超豪华亚特兰蒂斯酒店，占地48万平米、仅停车位就达2.7万个的迪拜购物中心（the Dubai Mall），等等，甚至包括新建的规模空前的迪拜机场第3候机楼（只供阿联酋航空公司使用，除此外所有航空公司一律停靠第1候机楼，第2候机楼专供货机），都由迪拜世界控股。所有这些不动产从长期看不可能贬值，因为作为人均GDP已超过4万美元的这个高速发展的海湾国家，目前房价还比不上上海、北京。 对迪拜危机的最大担忧是债务规模过大，发展速度过快，尤其是被称为世界第八奇迹的人造棕榈岛，这有一定道理，但人家之所以要建人造岛，而且棕榈岛之后又有世界（地图）岛，也是有原因的。阿联酋于1971年建国，开始有6个酋长国后来增加到7个，建国前的迪拜只是一个小渔村，为了鼓励渔民上岸，当时的迪拜酋长出钱在海边造了几百栋别墅，供上岸渔民免费居住（这些别墅现在已经成了贫民窟），此后迪拜人多在海边（河边）建房，海岸线逐渐用尽，随着本世纪迪拜准许外国人永久性购买不动产之后更是如此，这才有了人造岛的大胆设想。2003年开始填海建造的棕榈岛一下子使迪拜增加了120公里海岸线，外国资金纷纷涌入，媒体估计近几年就有8000亿美元（2008年整个阿联酋GDP才2700亿美元）。另一个原因是，阿联酋虽是石油国家，但90%以上集中在首都阿布扎比，迪拜拥有的石油资源不足5%，这迫使其加快对外开放步伐，发展非石油经济。在迪拜，只要有雇主要你并提供担保或在当地投资，任何人均可拿到B卡（劳工卡），半个小时就可办好落地签证，并且向外国劳工提供很多优惠，例如凭B卡看病基本免费，我们的导游小姐就是三年前办好B卡的山东潍坊人，但要入籍却相当困难。在迪拜，只有16%是阿联酋人，外国人占到84%，世界主要国家的劳工都有，其中印度劳工占40%，中国占17%，会讲英语又会讲中文的人特别吃香，据说工资都要比其他外国人高出约四分之一。 就笔者粗略观察，除了房价还没到危机前价位，报纸上还时不时有房价打折的广告外，现已基本找不到危机的迹象。这其中一个最重要的原因是，迪拜、也包括整个阿联酋的福利极好。一个迪拜人从生到死全由国家包了：出生第一个月就有奶粉钱（一直到18岁），高中前教育费全免，大学只象征性地缴一点钱，结婚有2万美元的结婚基金，造房子国家免费提供土地（普通家庭约300-400平米），以及30万迪拉姆（约8.5万美元）、20年免息的造房基金，富人要造大房子土地也免费提供，但必须按规定种够一定量的树木。在迪拜，一棵树一年养护费就是3000美金，因此富裕程度主要由树木多少来衡量。极好的福利待遇使迪拜人的消费根本不受危机影响，笔者一行十几人想预定七星级帆船酒店的圣诞大餐，尽管费用高达180美元，费尽周折还是没有订到。 迪拜危机引发全球股市震荡，甚至有人惊呼“第二次金融危机”。迪拜事件的教训之一是，很多事都要到实地看一看才能判定真伪；第二个教训是，每逢此时，也许正是抄底的好时机。 http://weiyongzheng.com/archives/31284.html